El 29 de junio de 2023, el Tribunal Supremo de Estados Unidos publicó su decisión sobre el caso “Students for Fair Admissions, Inc. v. President & Fellows of Harvard College”. En un veredicto formulado por el presidente del tribunal John Roberts, se establece que los programas de admisión del Harvard College y la Universidad de Carolina del Norte –donde la raza de un candidato podía ser un factor a favor o en contra de su admisión– van en contra de la cláusula de igual protección de la enmienda XIV. Tres jueces se apartaron de la decisión y muchos (entre ellos el presidente Joe Biden) han expresado su desacuerdo y malestar con la sentencia. Se discute si el caso supone un paso de progreso o un retroceso en el país. Para comprender mejor la cuestión, con el deseo de tener en cuenta todos los factores en juego, entrevistamos al profesor Paolo Carozza de la Notre Dame Law School sobre la motivación constitucional y jurídica del veredicto del tribunal y sobre la historia de la enmienda XIV en relación con las admisiones universitarias. En este artículo trataremos de enumerar los puntos más destacados de nuestra conversación.

A pesar de que las políticas de discriminación positiva han provocado una respuesta parcial y a menudo polarizada en las últimas décadas, una visión política no es la más útil para entender cómo y por qué el Tribunal Supremo ha deliberado así sobre este caso. La tendencia a saltar a la polarización de nuestras preferencias supone un gran problema difícil de superar.

Según el profesor Carozza, a menudo tenemos la costumbre de «reducir los argumentos legales y constitucionales a cuestiones sociales y morales. Las decisiones del Tribunal Supremo quedan totalmente reducidas a la pregunta de si –desde un punto de vista político o de principios– nos gustan o no. Como si ese fuera el único criterio que debe definir la cuestión jurídica planteada. Sin embargo, la ley también mantiene su peculiar carácter de utilidad en una sociedad, especialmente en una sociedad pluralista y compleja como la nuestra, por ser algo distinto de un puro argumento moral e infinito sobre lo que nos parece mejor para la sociedad».

Este caso reciente de discriminación positiva no solo afecta a un principio que se puede aceptar o rechazar. También supone un elemento particular dentro de una larga y compleja historia de interpretación de las leyes por parte del Tribunal Supremo desde la guerra civil, en un contexto caracterizado aún por prejuicios y discriminaciones raciales. Para comprender esta historia, es necesario partir de la enmienda XIV, que se añadió a la Constitución en 1868 para garantizar a todos los americanos plenos derechos de ciudadanía y la misma protección por parte de la ley. Aunque la enmienda no menciona la raza, ofrecía a las personas que antiguamente habían vivido como esclavos que habían sido liberados recientemente una protección constitucional frente a la posibilidad de que los órganos legislativos estatales o el congreso pudieran aprobar leyes que de hecho redujera de nuevo a la esclavitud a los americanos de raza negra. Según Carozza, el texto de la enmienda XIV era intencionadamente neutro respecto a la raza precisamente para evitar que los estados del sur intentaran «restaurar varias categorías sociales en virtud de la raza».

En los últimos 150 años, numerosas leyes estatales y federales han sido impugnadas por violar la igual protección de la enmienda XIV, pues aplicaba tratamientos diferentes para personas de raza diferente. La jurisprudencia posterior lleva a una interpretación de la enmienda predominantemente carente de prejuicios raciales, sobre todo a la luz de la histórica decisión del Tribunal Supremo en el caso “Brown v. Topeka Board of Education” de 1954. Entonces, el presidente del tribunal, Earl Warren, enunció la famosa decisión tomada por unanimidad que declaraba inconstitucional la segregación por razas en las escuelas públicas. Es importante señalar que esa decisión anulaba la anterior que el Tribunal Supremo había tomado en el caso “Plessy v. Ferguson” de 1896. Plessy defendía la creación de establecimientos públicos separados para blancos y negros, con la condición de que dichos establecimientos fueran iguales. Sin embargo, la sentencia Brown afirmaba que la práctica de segregación codificada legalmente violaba la cláusula de igual protección y que «separar es intrínsecamente injusto».

Aun así, siguió habiendo controversia con la enmienda XIV y sobre cómo debía interpretarla el Tribunal. En efecto, las diferencias de interpretación suponen el principal punto de desacuerdo entre la mayoría y la minoría en este caso.

En general, los juristas más conservadores tienden a favorecer una interpretación de la enmienda XIV como una herramienta para conseguir la paridad jurídica cuando la ley se aplica a personas de otra raza, lo que supone que cualquier ley que trate de forma diferente a las diferentes razas sería inconstitucional. Los más liberales leen la enmienda XIV como una forma de alcanzar la paridad social entre razas, que se puede usar como principio jurídico para justificar normas que de hecho prevén un tratamiento especial para personas de razas distintas.

Con el paso del tiempo, el Tribunal Supremo ha desarrollado el llamado test de “escrutinio estricto” para determinar si las leyes que de hecho tratan de forma distinta las distintas razas son constitucionales. En primer lugar, las leyes deben «servir a un interés nacional primario» y, en segundo lugar, deben estar «rigurosamente orientadas» a perseguir dicho interés.

El tribunal ha intentado utilizar este test con las normas de inclusión, en relación a la práctica de crear normas con el objetivo declarado de generar las mismas oportunidades para grupos discriminados históricamente. La mayoría de las veces, esas normas se aplican en el ámbito de la universidad y el empleo, y en muchos casos se han utilizado para dar “ventaja” a candidatos pertenecientes a grupos minoritarios. Esta práctica se ha puesto en el punto de mira del Tribunal Supremo en numerosos casos en las últimas décadas, en ocasiones en que el tribunal se ha comprometido a dar un veredicto definitivo sobre la discriminación positiva en el ámbito de la enmienda XIV.

El Tribunal Supremo se ocupó por primera vez de esta práctica en el caso “Regents of the University of California v. Bakke” de 1978, cuando Allan Bakke, un candidato blanco, denunció las normas de admisión de la facultad de Medicina en la Universidad de California, normas que permitían que los candidatos pertenecientes a minorías fueran admitidos con una puntuación MCAT (pruebas de admisión en Medicina) y otras notas académicas inferiores. Bakke denunció estas políticas en virtud de la cláusula de igual protección, afirmando que había sido discriminado a causa de su raza.

El veredicto del Tribunal Supremo confirmó la práctica de la discriminación positiva, pero no resolvió la cuestión. Como explica Carozza, «al nivel más sencillo, esencial y superficial, Bakke obtuvo cinco votos a favor de una norma que tuviera en cuenta la raza en el proceso de admisión. Por tanto, a ese nivel, Bakke estableció un precedente. Pero, lo que es aún más importante, no hubo acuerdo mayoritario sobre las motivaciones o límites a tener en cuenta».

Los cinco votos a favor de la norma eran la expresión de un juicio unánime y no de una decisión mayoritaria apoyada por el resto de jueces. La decisión del juez Powell supuso en último término un “estándar de hecho”. «Su opinión –continúa Carozza– muestra cómo en la sociedad americana y en nuestra historia existe una profunda ambivalencia en el uso de la raza, tanto desde el punto de vista constitucional como social. Se reconoce que se quiere la paridad, se reconoce que existen aún restos de racismo, pero nos cuesta mucho crear reglas e instituciones que afirmen la categorización de las personas en función de su raza. De este modo, la decisión de Powell sostiene que se puede tener en cuenta la raza, pero solo en ciertas condiciones. No se puede usar como un porcentaje de cuota. No se puede tratar de alcanzar un cierto porcentaje de representación racial en los procesos de admisión. La raza solo puede usarse como un factor positivo o ventajoso en la admisión de personas pertenecientes a minorías raciales que presumiblemente han sido discriminadas». Más que ofrecer un marco o unos límites sobre el uso de la raza en las admisiones universitarias, Powell sugiere que toda política de inclusión debe ser temporal. Aunque el juez no desarrolló a fondo esta idea, se convertiría en un importante punto de referencia para la jurisprudencia futura.

El tribunal abordó también la discriminación positiva en un caso referido a las normas de admisión en la facultad de Derecho en la Universidad de Michigan, en la causa “Grutter v. Bollinger” de 2003. En este caso, la mayoría apoyó sustancialmente la opinión del juez Powell en el caso Bakke. Además, el voto 5-4, con las motivaciones de la sentencia –deliberada por mayoría– formuladas por la jueza Sandra Day O’Connor, estableció los estándares trazados originalmente por Powell varias décadas antes, reafirmando que un cuerpo estudiantil diversificado racialmente supone un interés estatal primario y que las universidades pueden elaborar sus políticas de admisión orientadas específicamente hacia este objetivo. Sin embargo, O’Connor afirmó con más determinación que cualquier política de discriminación positiva debía ser temporal, proponiendo una hipótesis de 25 años como arco temporal adecuado para permitir que los estudiantes pertenecientes a minorías pudieran superar las brechas discriminatorias históricas en el ámbito educativo y en sus oportunidades laborales sin tener que añadir políticas de discriminación positiva.

Aunque se han producido otros casos entre tanto, la decisión del tribunal este año en el caso “Students for Fair Admissions v. Harvard” ofrece una nueva interpretación sustancial en el status de los casos de discriminación positiva por la enmienda XIV.

El veredicto aprobado por mayoría en el Tribunal Supremo presidido por John Roberts anula el anterior tomado por Bakke y Grutter, afirmando la inconstitucionalidad de las políticas de inclusión en los procesos de admisión universitaria.

Esta decisión va ligada al test del “escrutinio estricto”, cuyo punto central, según Carozza, «es que existe un motivo para mantener el gobierno en unos estándares muy altos de justificación, en parte porque lo que estamos haciendo es permitir al gobierno hacer algo que, en línea de principios, está prohibido por la Constitución y que no queremos transformar en un permiso generalizado. Por tanto, exigir una modalidad cuantificable para establecer si el interés gubernamental primario queda efectivamente satisfecho es una manera de aplicar este tipo de escrutinio estricto. Mostradnos exactamente el mal al que estáis poniendo remedio. Mostradnos exactamente cómo este programa en concreto que estáis proponiendo va dirigido estrictamente a afrontar ese mal en concreto. Esta es la forma de contener la posibilidad de que el gobierno pueda socavar los principios constitucionales fundamentales diciendo sencillamente: “Como esto supone un interés general, pongamos aparte el principio, porque este es un objetivo social muy importante para nosotros”».

Ofreciendo un remedio a un mal no especificado, Roberts sostiene que los programas de discriminación positiva se han vuelto demasiado nebulosos y no cuantificables en términos de eficacia. Para Carozza, «es innegable que los argumentos de Harvard y la Universidad de Carolina del Norte admitían esencialmente que no hay un punto de llegado ni ningún control significativo». El tribunal podría estar de acuerdo en el hecho de que tener un cuerpo estudiantil heterogéneo es importante para ayudar a “formar mejores ciudadanos”, ¿pero cómo va a determinar que ya ha alcanzado ese objetivo?

Según Carozza, este tipo de políticas genéricas que prevén una “ventaja” para las candidaturas de estudiantes pertenecientes a minorías, han creado de hecho una clasificación de estudiantes pertenecientes a minorías contra la que advertían concretamente Bakke y Grutter. Carozza pone un ejemplo. «La realidad de quien trabaja como nosotros en la educación superior es que todos sabemos y vemos todos los días que las preferencias raciales se utilizan con mucha agresividad y de varias formas. La manera en que el objetivo de la diversificación en la educación superior se ha actualizado en los últimos 25 años es la de imponer preferencias raciales muy rudas, categóricas y estereotipadas».

A modo de ejemplo, Roberts citaba en su decisión las informaciones sobre admisiones en Harvard que muestran porcentajes extremadamente constantes de varios grupos minoritarios admitidos cada año en sus programas de grado, cifras que tal vez no representan oficialmente una “cuota”, pero que sin duda sobre el papel lo parecen. Esto ha otorgado a Roberts un cierto apoyo para concluir que los estándares establecidos en los casos Bakke y Grutter se habían vuelto insostenibles.

Por otra parte, el hecho de que Students for Fair Admissions (Estudiantes por una admisión justa, ndt.) represente a los candidatos asiáticos en Harvard resulta significativo. Como dice Carozza, «aquí se ve muy claro que las preferencias de ciertos grupos raciales se utilizan activamente para discriminar a otro grupo minoritario en favor de otra minoría que cuenta con una larga y dura historia de discriminación racial en este país».

¿Qué significa esto para las políticas de admisión universitaria? Roberts deja la puerta abierta a las universidades para que puedan considerar la raza de forma estrictamente individual, pero sin una política correspondiente que ofrezca “ventajas” en el proceso de admisión frente al resto. Por ejemplo, los estudiantes pueden utilizar sus documentos de presentación personal para describir cómo su raza ha plasmado su experiencia individual, ha ofrecido oportunidades de liderazgo o ha desarrollado sus intereses y los estudios que quieren realizar, todos ellos elementos que las comisiones de admisión pueden tomar en consideración. Queda por ver cómo las universidades modificarán sus políticas y qué supondrá para otras formas de ofrecer “ventajas” por parte de las comisiones de admisión a ciertos candidatos, como los legacy students (facilidades para quien se matricula en un instituto superior donde se graduaron sus padres o abuelos).

Una última consideración sobre el pasado y el futuro de la discriminación positiva no puede dejar al margen el hecho de que los Estados Unidos aún están pagando el pecado de la esclavitud y que lleva sobre sus espaldas una larga historia de discriminación racial que sigue teniendo impacto en nuestras realidades sociales y política. Pero la ley solo puede llegar hasta cierto punto para resolver este problema, sobre todo debido a la volatilidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Carozza compartió sus reflexiones sobre las limitaciones que tiene el papel que la ley puede desempeñar a la hora de reducir nuestros problemas sociales, explicando que «ambas caras de la moneda de la discriminación positiva –ya partamos de la convicción de que una sociedad sin prejuicios ni distinciones raciales impuestas por ley sea el ideal justo, o bien que seamos una sociedad profunda y sistemáticamente racista, desde el primero hasta el último, y por tanto todas las instituciones deberían tener en cuenta la raza (los dos extremos del Tribunal Supremo representados por los jueces Thomas y Brown Jackson)– tienen su origen en la pregunta sobre el tipo de sociedad al que debemos aspirar y en el deseo de una mayor humanidad. Para nosotros y para nuestros amigos, ambos extremos son reductivos e insuficientes para alcanzar verdaderamente el tipo de cambio que nace de la perspectiva cristiana, es decir, una sociedad más inclusiva, más caritativa, más humana, donde estemos efectivamente al servicio del bien común y nos hagamos cargo de los pobres, los débiles y los vulnerables. La ley por sí sola no cambiará las cosas. Debemos preguntarnos qué es capaz de cambiar el hombre realmente y generar una humanidad y una cultura nuevas».